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Double Opt-In Bestätigungsmail unzulässig?

Mit einem Paukenschlag hat das OLG München für viele Beteiligte überraschend ein Urteil (OLG München, Urteil vom 27.9.2012 - 29 U 1682/12 – nicht rechtskräftig) gefällt, welches scheinbar die Grundlagen des E-Mail-Newsletter-Marketing ins Wanken bringt.

Danach soll auch die sogenannte Confirmation-Mail, mit der ein werbewilliger Händler einen Nutzer auffordert zu bestätigen, dass der Eintrag für einen Newsletterbezug auch wirklich von ihm stammt und er als Inhaber des E-Mail-Accounts dem Bezug zustimmt, im konkreten Fall unerlaubte Werbung darstellen. Auf Klage einer Steuerberatergesellschaft wurde ein Anlageberater zur Unterlassung und zum Ersatz von Abmahnkosten verurteilt.

Die Bestätigungsmail war dabei knapp und werbefrei gehalten:


„Betreff: Bestätigung zum H Newsletter

Willkommen bei unserem Newsletter(n)…
Sie haben sich mit Ihrer Email-Adresse an folgendem oder folgenden Newsletter(n) angemeldet:
*Newsletter
Wenn diese Angaben richtig sind bitten wir Sie folgenden URL zu klicken um das Abonnement zu bestätigen
http://www.h .eu/newsletter/?p 439
Sollte das aber ein Fehler sein, so bitten wir Sie diese Email einfach nur zu löschen.

Vielen Dank“


Einen Tag später erhielt die Klägerin eine weitere Mail:

„Betreff: Willkommen beim H Newsletter

Willkommen beim H Newsletter
Bitte speichern Sie diese eMail als Referenz.
Ihre eMail Adresse wurde für folgenden Newsletter hinterlegt:
*Newsletter
Um den Newsletter wieder abzubestellen klicken Sie bitte
http://www.h .eu/newsletter/?p und folgen Sie den dort angeführten Schritten.
Um Ihre Kontaktangaben zu aktualisieren, klicken Sie bitte auf
http://www.h .eu/newsletter/?p

Vielen Dank“

Allerdings hatte die Klägerin bei der ersten Mail die Bestätigung angeklickt. Daher lag zu der zweiten Mail eine Einwilligung durch die Aktivierung des Bestätigungslink vor. Hier scheiterten die Kläger. Die zweite Mail war erlaubt.

Confirmationmail belästigend?

Die Richter waren aber der Ansicht, dass die vorangegangene „nackte“ Bestätigungs-E-Mail ohne Einwilligung nicht hätte versandt werden dürfen. Dazu habe der Beklagte nichts vorgelegt. Nach § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung – insbesondere Werbung –, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist das bei E-Mail-Werbung ohne Einwilligung immer der Fall. Die Münchner Richter zogen eine BGH-Rechtsprechung heran, in der es um eine E-Mail-Anfrage zur Platzierung von Bannerwerbung auf der Webseite eines Fußballvereins gegangen war. Dort hatte der BGH diese Mail als Werbung angesehen, obwohl die Anfrage selbst keine Werbebotschaft enthalten habe (BGH GRUR 2008, 925 – FC Troschenreuth).

Das OLG München führte zu der Frage, ob es sich bei der Confirmationmail um Werbung handelt, aus:

„Mit der E-Mail vom 20. Februar 2011 verfolgte die Beklagte das Ziel, die Erbringung ihrer Dienstleistung (Anlageberatung) zu fördern, wenn auch zunächst lediglich mit dem Bestreben, eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten für weitere Werbemaßnahmen zu erlangen. Diese E-Mail war daher eine in unmittelbarem Zusammenhang mit der Förderung ihrer Anlageberatungstätigkeit stehende Äußerung der Beklagten und damit eine Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die angegriffene Mail selbst eine Werbebotschaft enthält.“

Double-Opt-In damit tot?

Die notwendige Einwilligung für eine E-Mail-Werbung kann nach bisheriger überwiegender Auffassung in der Rechtsprechung und von Aufsichtsbehörden im Internet eingeholt werden und zwar im Wege des Double-Opt-In. Der Interessent trägt sich dazu für den Bezug ein und gibt eine erste Einwilligungserklärung ab (Opt In 1 oder single opt-in). Er erhält sodann eine Confirmation-E-Mail (Bestätigungsmail), in der er aufgefordert wird, seine Einwilligung, die E-Mail-Werbung künftig zu erhalten, noch einmal zu bestätigen (Opt In 2). Damit soll sichergestellt werden, dass nur der E-Mail-Account-Inhaber die Einwilligung erteilt und nicht Spaßvögel den Bezug durch einfache Eingabe auslösen können.

Das Urteil des OLG München setzt an einem wichtigen Baustein des Double-Opt-In, der Bestätigungsmail an. Wenn es allgemeine Auffassung würde, dass es sich hierbei immer ohne strengen Nachweis einer Einwilligung um eine unzulässige Werbung handelt, wäre E-Mail-Marketing so gut wie tot. Das Urteil ist jedoch nicht rechtskräftig und eine Revision ist zugelassen. Da hier auch Grundsätze des elektronischen Geschäftsverkehrs berührt sind und dessen Durchführung bei einer solchen Sicht unerträglich erschwert würde, kann es auch sein, dass neben dem BGH der Europäische Gerichtshof das letztentscheidende Wort behalten wird.

Urteil München (fast) richtig

Ich bin der Auffassung, dass das Urteil im konkret entschiedenen Fall zutreffend ist. Generell könnte das Verlangen der Kläger, die nach den Feststellungen der Richter auf die erste Mail die Bestätigung ja schließlich abgegeben haben, schon aus diesem Grund rechtsmissbräuchlich sein. Zumindest zur Zusendung weiterer Mails haben sie damit den Beklagten veranlasst. Es liegen allerdings mangels Nachweis des Absenders keine weiteren Infos dazu vor, wann, wie und wo die Eintragung zum Newsletter mit welcher Einwilligung verlangt wurde. Diese Nachweisproblematik muss sich der Versender hier nach meiner Auffassung entgegenhalten lassen.

Grundsätzlich halte ich eine Confirmation-E-Mail nicht für belästigend. Bestimmte Vorgänge sind für denjenigen, der das Internet und damit verbundene Dienst nutzt, hinzunehmen. Auf der anderen Seite sollen Marktteilnehmer vor allem vor unzumutbaren Belästigungen geschützt werden. Nach meiner Auffassung ist die Confirmation-E-Mail jedoch eine hinzunehmende Kontaktaufnahme. Soweit nicht der Charakter des Zwecks der Mail verschleiert wird, und soweit damit auch keine weitergehenden werblichen Zwecke verfolgt werden, handelt es sich damit nicht um eine Belästigung. Allerdings muss der Versender in der Lage sein, entsprechend den gerade in der jüngsten Zeit durch den BGH entwickelten Anforderungen Nachweise für eine erteilte Einwilligung zu erbringen. Hier scheiterte der Versender aber schon.

Praxistipp:

Natürlich muss jetzt jeder Newsletterversender gewärtigen, dass bei dem möglichen „fliegenden Gerichtsstand“ ein „Betroffener“ sich nach München wendet und dort Unterlassungsansprüche in I. und zumindest II. Instanz durchsetzt. Aber auch der Abmahnende geht erhebliche Risiken ein, denn dieses einzelne Urteil ist noch keine feste Burg und es kommt eben auf den konkreten Einzelfall an.

Wir sind der Meinung, dass sich bei Einhaltung der rechtlichen Anforderungen nach wir vor per Double-Opt-In wirksame und nachweisbare Einwilligungen einholen lassen, die seitens der Rechtsprechung anerkannt werden und bei denen die Bestätigungs-E-Mail nicht als unzulässige Werbung anzusehen ist. Das bedeutet allerdings nicht, dass Sie „einfach so“ weiter machen sollten. Es gibt allgemeine Tipps, die man bei der Gestaltung der Bestätigungsmail beachten muss. Da diese für alle gelten, kann man sie im Rahmen eines solchen Artikels aufführen. Die entscheidenden Punkte lassen sich aber nur im Rahmen einer konkreten Beratung richtig justieren.

Machen Sie eine ordentliche rechtliche Prüfung zur Chefsache. Zudem sollten Sie bei der Confirmation-Mail zwei Dinge beachten:

Schon Absender und Betreff sollten dem Empfänger ein klares Signal geben, um welchen Inhalt es sich dreht. Damit wird der Belästigungsgrad schon einmal reduziert. Der Inhalt der Mail hat sich zudem auf das notwendige zu beschränken. Da es sich um Geschäftspapier handelt, sind die entsprechenden Angaben zu machen. Auf Logos, Werbehinweise, Links oder gar Angebote ist absolut zu verzichten. (rb)

Stand: 22.11.2012

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