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Ausschluss vom Widerrufsrecht: Kosmetika

Ausschluss vom Widerrufsrecht: Kosmetika

Das OLG Köln (Beschluss v. 27.04.2010 - 6 W 43/10) hat in einem für Versandhändler wichtigen praktischen Bereich eine aktuelle Entscheidung gefällt. Es geht um den Ausschluss vom Widerrufsrecht. Bekanntlich gilt das Widerrufsrecht nicht in allen Fällen. In § 312d Abs. 4 BGB sind einige Fallkonstellationen genannt, bei denen ein Widerrufsrecht für den Kunden bei Internet, Telefon- oder Katalogbestellungen nicht gilt. Dies leuchtet sofort ein bei Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder bei zugeschnittener Ware. Ein 2,73 m langes Chinch-Kabel wird eben nur der Besteller vernünftig verwenden können und auch bei Maßanzügen wird die Fallgruppe schnell nachvollziehbar. Allerdings gibt es selbst hier Tücken, wie die „Built-to-order“ – Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH Urteil vom 19.03.2003, Az. VIII ZR 295/01) gezeigt hat. Der sieht nämlich eine Anfertigung nach Kundenspezifikation nicht bei einem nach Kundenwunsch konfigurierten Notebook. Das lasse sich unschwer wieder auseinander bauen. Die Kosten müsse der Händler tragen.

Wie sieht es jetzt bei Kosmetika aus? Hier hatte der Händler bei einem eBay-Angebot für Kosmetika (Anti-Falten-Gesichtscreme in einer Tube – „Neuware ohne Karton“) zur Widerrufsbelehrung in den AGB den Zusatz aufgenommen:

„Kosmetik kann nur in einem unbenutzten Zustand zurückgenommen werden."

Er berief sich dabei auf die Ausnahme des § 312d Abs. 4 Nr. 1 in der dritten und vierten Variante. Danach sind Waren vom Widerrufsrecht ausgeschlossen, die „auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können“.

Anders als in der I. Instanz wollten die Kölner Senatsrichter diesen Ausschluss nicht gelten lassen. Sie rügten zunächst die unklare Formulierung des Ausschlusses. Es sei nicht erkennbar, ab wann bei Kosmetikprodukten das Widerrufsrecht ausgeschlossen sein solle. Gelte dies erst bei Entnahme von Creme oder schon zum Öffnen der Tube? Soll die noch in der Tube befindliche Creme „in einem unbenutzten Zustand“ sein und insoweit noch ein Widerrufsrecht bestehen?

Der Senat verwies auf einen Aufsatz des Autors dieses Artikels (Becker/Föhlisch „Von Dessous, Deorollern und Diabetes-Streifen – Ausschluss des Widerrufsrechts im Fernabsatz“, NJW 2008, 3751 ff.) ließ offen, ob ein Ausschluss der Rücknahme „angebrochener Kosmetika“ sprachlich transparenter sei. (Ich darf hierzu nur anmerken, dass wir eine solche konkrete Formulierungsvorgabe in dem Beitrag nicht gemacht haben. Wir sind dort aber der Auffassung, dass generell u.a. bei Cremes, Lotionen oder Make-Up, deren Primärverpackung geöffnet wurde, ein Widerrufsausschluss in Betracht kommt. Solche Produkte, bei denen durch die Entnahme und das Hin- und Her zwischen Haut und Produkt Hautpartikel beispielsweise mit Herpes-Viren in den Rest eingebracht werden können, sind in aller Regel unverkäuflich.). Hierauf komme es nicht an:

„Denn ein vollständiger Ausschluss des Widerrufsrechts für Kosmetikartikel nach dem Öffnen der Primärverpackung (Tube, Dose oder Flasche) oder anderen Benutzungshandlungen, wie er der beanstandeten Klausel mangels näherer Anhaltspunkte entnommen werden muss, geht über die mit § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB in deutsches Recht umgesetzte Regelung der Fernabsatzrichtlinie hinaus.“

Die Ausnahmevorschrift dürfe nicht in ein allgemeines Kriterium der Unzumutbarkeit des Widerrufs für den Unternehmer wegen erheblicher Verschlechterung der zurückgesandten Waren für den Unternehmer umgedeutet werden. Dem Händler sei das Rücknahmerisiko zugewiesen. Das OLG Köln verweist im Urteil auf die Wertersatzmöglichkeit, wobei es noch weiter zu gehen scheint, wenn es jedenfalls offen lässt, ob in den Fällen, in denen ein Verbraucher den Duft oder die Hautverträglichkeit nur durch Öffnen der Primärverpackung „prüfen“ könne ein wertersatzpflichtiger Gebrauch vorliege. Dies würde bedeuten, dass in den Fällen, in denen der Versandhändler keinen Testprobenbezug anbietet, ein „Ausprobieren“ einer Hautcreme auch ohne Wertersatz bliebe.

Letztendlich ist dem Ergebnis des Urteils zuzustimmen. Ein derart generell formulierter Ausschluss („nur in unbenutztem Zustand“) gibt dem Verbraucher nicht die notwendige Präzisierung, wann genau ein Ausschluss erfolgen soll. Ein Parfum-Flakon ist durchaus auch noch nach dem Öffnen verkäuflich (vgl. die vielen Tester-Angebote bei eBay). Aufgrund der unpräzisen Reichweite des Ausschlusses ist dieser so nicht zutreffen und er ist auch missverständlich und damit liegt eine falsche Verbraucherinformation vor.

Die weiteren Erwägungen im Urteil, aus denen man entnehmen kann, dass der Senat offenbar nur bei einem sich ergebenen unvertretbaren Aufwand oder bei besonderen Schwierigkeiten einer „rückstandslosen“ Rückgabe, also um unmittelbar in der Ware angelegten Schwierigkeiten einen Ausschluss in Betracht zieht, sind jedoch kritisch zu beleuchten. Hier ist jedoch nicht der Platz für juristische Diskurse.

Interessant scheint die Begründung, der Antragsteller habe dargelegt, dass es einen Markt für „gebrauchte Gesichtscreme“ gebe. Hier fehlt es an näheren Details im Urteil. Es gibt natürlich auch einen Markt beispielsweise für gebrauchte Damenunterwäsche. Ob die Obsessionen oder Bedenkenlosigkeit solcher Konsumenten aber ein geeigneter Maßstab sein kann, wäre in diesem Zusammenhang zu diskutieren. Richtig ist allerdings, dass eben z.B. Parfüm-Tester vielfach angeboten und gekauft werden. Bei solchen Sprühflakons ist eine hygienische Gefährdung auch in der Regel nicht erkennbar.

Praxistipp:
Der Händler muss, wenn er sich auf Ausschlüsse im Widerrufsrecht berufen will darüber informieren. Die Tatbestände im Gesetz sind eng auszulegen und leider unklar gefasst. Das Urteil zeigt, dass generelle Ausschlüsse mit aller Vorsicht zu genießen sind. Hier kommt es auf jedes Detail der Formulierung an, die nur dann eine Bestandschance haben, wenn sie mit spezialisierten Anwälten erarbeitet wurden.